Банковская гарантия на исполнение обязательств подрядчика

Банковская гарантия: обеспечение или наказание

Специфика банковской гарантии заключается в её независимости от основного обязательства, в обеспечение которого она выдается, что подразумевает, фактически, бесспорную выплату при предъявлении гаранту правильно оформленной заявки, соответствующей требованиям этой гарантии. Гарант, в силу п. 2 ст. 370 ГК, не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.

По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в вопросах выплаты банковской гарантии сложилась обширная судебная практика, указывающая на обязательность выплаты банком гарантированных сумм. Исключением является случай, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015).

Интересным и не полностью раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, остается вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или она также является и самостоятельным инструментом для наказания принципала за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

С одной стороны Верховный суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015), подчеркивая тем самым именно обеспечительную природу банковской гарантии.

С другой стороны, ссылаясь на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии, Верховный суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, а гарант не связан таким договором. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 по делу N 305-ЭС17-6380, А40-3345/2016). Единственное исключение — вышеупомянутое злоупотребление правом бенефициаром (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из указанной правовой позиции ВС РФ представляется интересной ситуация, при которой сумма банковской гарантии существенно превышает размер ответственности, например за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер пени и штрафов, предусмотренных обеспеченным договором.

Очевидно, что в такой ситуации, при наличии соответствующих условий в банковской гарантии, банк обязан будет выплатить всю сумму, предусмотренную такой гарантией, после чего предъявит регрессное требование принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, и принципал обязан будет возместить банку выплаченные им суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В итоге получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем это предусмотрено договором по основному, обеспечиваемому обязательству. Соответственно банковская гарантия в этом случае превращается в самостоятельный инструмент наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.

Однако Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в Гражданский кодекс была введена ст. 375.1, в соответствии с которой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо, предъявленное требование являлось необоснованным.

Полагаю, что указанной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов для наказания, закрепляя за ней именно обеспечительную функцию, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.

В приведенной выше ситуации, принципал на основании ст. 375.1 ГК РФ вправе будет обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по регрессному требованию гаранта и той суммой, которую он должен был оплатить по основному обязательству. И такая судебная практика есть, хоть и немногочисленная.

А что же делать в ситуации, когда принципал, не выполнивший в срок например строительные работы, уже после получения бенефициаром выплат по гарантии все-таки заканчивает строительство объекта и, соответственно, исполняет обязательства по договору, хотя и с некоторой просрочкой. Сможет ли в данном случае подрядчик взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой ответственности, установленной договором подряда. Или эта разница перейдет в меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия заказчика по обращению за выплатой банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо в силу ст. 375.1 ГК РФ для взыскания с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены надлежащим образом и заказчик не мог знать достоверно будут ли они исполнены в ближайшее время, ведь заверения подрядчика сами по себе гарантией исполнения не являются. С другой стороны, в случае завершения работ подрядчиком, заказчик получит и результат работ, и дополнительную финансовую выгоду от выплаты ему банковской гарантии, не предусмотренную договором подряда. Опять же, если права на возмещение убытков у подрядчика не будет, то после выплаты банковской гарантии смысл завершать строительство будет отсутствовать, за исключением, пожалуй, репутационного.

В такой ситуации, я полагаю, что суд, все-таки, должен будет взыскать излишне полученные суммы банковской гарантии с бенефициара, учитывая, конечно, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.

Подводя итог хотелось бы отметить, что хотя законодательно прямо и не закреплено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, однако при практическом применении такую функцию банковская гарантия несомненно выполняет, хотя бы в виде временных и судебных затрат принципала при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что в очень часто может приводить к очень существенным, иногда фатальным потерям для принципала.

Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, необходимо особо тщательно анализировать условия банковской гарантии перед заключением договора. А в случае, если принципал лишен возможности оказать влияние на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что бывает довольно часто, анализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь с целью оценки рисков в случае возможного в будущем малейшего отклонения от условий договора по любым причинам. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротствам предприятий.

Формы обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков

12 Марта 2015

Объекты строительства, на которые распространяются требования об обязательном предоставлении подрядчиком обеспечения исполнения обязательств

Обязательное предоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, независимо от источника финансирования и класса сложности объекта введено со вступлением в силу Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26).

Данная мера направлена, в первую очередь, на повышение качества выполняемых работ и призвана гарантировать интересы заказчика (застройщика) при строительстве, не учитывая при этом в должной мере интересы подрядчика. Вместе с тем предоставление такого обеспечения влечет за собой дополнительные обязанности подрядчика.

Обратите внимание!

Предоставление подрядчиком обеспечения исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, обязательно лишь в отношении определенных объектов строительства, а именно:

• объектов строительства жилищного назначения;

• объектов строительства социально-культурного назначения;

• объектов строительства коммунально-бытового назначения (часть первая подп.1.14 п.1 Указа № 26).

Следовательно, при строительстве иных объектов требование по предоставлению подрядчиком обеспечения не распространяется.

Следует отметить, что в законодательстве в настоящее время отсутствует легальное определение понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения», а также не содержится каких-либо критериев классификации.

По общему правилу, назначение объекта строительства указывается в проектной документации. Согласно техническому кодексу установившейся практики ТКП 45-1.02-295-2014 (02250) «Строительство. Проектная документация. Состав и содержание» (утвержден приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 27.03.2014 № 85 (http://tnpa.by/KartochkaDoc.php?UrlRN=315341&UrlIDGLOBAL=434817)) данные о функциональном назначении объектов строительства в проектной документации должны быть указаны в соответствии с единой классификацией назначения объектов недвижимого имущества, утвержденной постановлением Комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии при Совете Министров Республики Беларусь от 05.07.2004 № 33 (далее — единая классификация).

Однако, руководствуясь единой классификацией, не всегда однозначно можно отнести строящийся объект, в частности, к категории объектов социально-культурного или коммунально-бытового назначения.

Ввиду отсутствия регулирования данного вопроса на законодательном уровне существует риск расширительного толкования понятия «объект строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения» и отнесения достаточно большого количества объектов к данной категории, что может привести к распространению требования об обязательном предоставлении подрядчиком обеспечения на строительство многих объектов.

При этом форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, является одним из существенных условий договора строительного подряда, в отсутствие которого договор считается незаключенным (абзац 11 п.10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила № 1450)).

Вместе с тем предоставление подрядчиком обеспечения должно быть предусмотрено в договоре строительного подряда на выполнение определенных видов работ, а именно: на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства.

Таким образом, необходимость предоставления обеспечения отсутствует, например, при проведении работ по текущему ремонту.

Обеспечение обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком) в гарантийный период осуществляется в одной из трех предусмотренных Указом № 26 форм, которая указывается в договоре строительного подряда:

  • банковская гарантия;
  • страхование ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства (далее — страхование ответственности подрядчика);
  • резервирование на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ (далее — резервирование средств) (часть первая п.1.14 Указа № 26).


Обратите внимание!

Указ № 26 не устанавливает правило о том, какой из сторон договора принадлежит право выбора способа обеспечения исполнения обязательств. Следовательно, форма обеспечения может быть избрана по соглашению сторон, что означает для подрядчика наличие возможности повлиять на выбор способа обеспечения.

Указ № 26 также не регулирует вопрос о возможности сочетания нескольких форм обеспечения или использования в дополнение к основной форме обеспечения, избранной в соответствии с Указом № 26, иных способов обеспечения (что актуально при строительстве крупных объектов). Однако с учетом общего правила п.1 ст.310 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) можно предположить, что использование нескольких способов обеспечения в данном случае возможно, поскольку законодательством это прямо не запрещено.

Рассмотрим ниже каждый из способов обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком (застройщиком), предусмотренных Указом № 26.

Резервирование средств

Резервирование средств на специальном счете можно считать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, возможность использования которого предусмотрена ст.310 ГК.

Суть данного способа обеспечения, как следует из норм Указа № 26, заключается в аккумулировании на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта денежных средств в размере 1,5 % стоимости выполненных строительных, специальных, монтажных работ.

Обратите внимание!

Таким образом, размер зарезервированной суммы зависит от стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. При определении стоимости выполненных подрядчиком работ необходимо учитывать, выполнялись такие работы с использованием материалов подрядчика или заказчика.

Справочно

Обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик, если договор строительного подряда не предусматривает иного (п.1 ст.700 ГК).

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и вознаграждение ему (п.2 ст.663 ГК).

Следовательно, если по договору на подрядчике лежит обязанность обеспечить строительство материалами (полностью или частично), их стоимость включается в стоимость выполненных работ. В то же время стоимость строительных материалов, которые поставляются заказчиком (застройщиком), при определении размера денежных средств, подлежащих резервированию, не должна учитываться.

В отличие от иных способов обеспечения порядок резервирования средств регулируется наряду с нормами Указа № 26 также специальным актом законодательства — Положением о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299 (далее — Положение № 299).

Так, Положение № 299 предусматривает, что заказчик (застройщик) обязан перечислить на специальный счет подрядчика 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ, выполненных подрядчиком в периоде, принятом за расчетный, и принятых заказчиком, без учета НДС (п.2).

Обратите внимание!

При этом такой счет должен быть открыт подрядчиком, однако денежные средства на него должны перечисляться заказчиком.

Соответственно, сумма в размере 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с каждой справки о стоимости выполненных работ и затратах формы С-3.

Когда часть работ выполнялась с привлечением субподрядных организаций

Законодательство прямо не регулирует порядок резервирования средств в том случае, если часть работ выполнялась с привлечением субподрядных организаций. Вместе с тем в общую стоимость работ, указанную в справке формы С-3, также включается стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Следовательно, при выполнении работ с привлечением субподрядных организаций сумма резервирования в размере 1,5 % от стоимости строительных, специальных, монтажных работ подлежит удержанию заказчиком с общей стоимости работ, указанной в справке формы С-3, включающей также стоимость работ, выполненных субподрядчиками.

Соответственно, в указанном случае на специальный счет подрядчика подлежит перечислению 1,5 % от стоимости работ, выполненных как непосредственно подрядчиком, так и привлеченными им субподрядными организациями.

Очевидно, данное обстоятельство создает дополнительную финансовую нагрузку для подрядчика, поскольку при отсутствии в договоре субподряда механизма удержания, аналогичного резервированию, у подрядчика существует обязательство по полной оплате работ, выполненных субподрядчиком.

Вместе с тем п.4 Положения № 299 установлено, что в случае, если для устранения результата работ ненадлежащего качества привлекался субподрядчик, который выполнял эти работы, порядок их взаимоотношений по устранению субподрядчиком результата работ ненадлежащего качества определяется в договоре субподряда.

Обратите внимание!

Несмотря на то, что законодательством не предусмотрена необходимость открытия специального счета субподрядчиком и резервирования средств в целях выполнения своих обязательств по устранению недостатков в выполненных работах, аналогичный механизм может быть установлен в договоре строительного подряда, заключенного между подрядчиком и субподрядчиком.

Режим специального счета предопределяется его целевым назначением.

При этом за пользование зарезервированными денежными средствами банком подлежат уплате проценты по ставке не ниже средней ставки по срочным вкладам (депозитам) юридических лиц, сложившейся в банке, в соответствующих периодах начисления процентов.

При отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства подрядчик вправе по истечении 1 года его эксплуатации использовать по собственному усмотрению 50 % от суммы зарезервированных средств, по истечении 2 лет — 30 % от суммы зарезервированных средств, по окончании гарантийного срока — остаток зарезервированных средств и начисленные проценты.

Таким образом, установленное законодательством правило о начислении процентов на сумму зарезервированных средств с возможностью последующего их использования подрядчиком может стать дополнительным стимулом для качественного выполнения работ.

По общему правилу, расходные операции по специальному счету до истечения гарантийного срока не допускаются, за исключением случаев:

  • ликвидации подрядчика (п.6 Положения № 299);
  • оплаты стоимости работ по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства;
  • снятия денежных средств со специального счета при отсутствии строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, что подтверждается справкой, подписанной уполномоченными представителями заказчика, застройщика, собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта строительства и подрядчика (часть вторая п.5 Положения № 299).

В последнем случае подрядчик имеет право воспользоваться зарезервированными денежными средствами в т.ч. до истечения гарантийного срока эксплуатации объекта при условии отсутствия результата работ ненадлежащего качества.

Справочно

Основанием для этого служит справка об отсутствии результата работ ненадлежащего качества, подписанная уполномоченными представителями заказчика (застройщика), собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта и подрядчика.

Таким образом, возможность использования подрядчиком зарезервированных денежных средств зависит от подписания справки заказчиком (застройщиком) или же собственником (владельцем) принятого в эксплуатацию объекта.

Основные риски для подрядчика заключаются в том, что заказчик (застройщик), а также собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта могут злоупотребить своими правами и отказаться без законных оснований от подписания справки.

В этом случае целесообразно предусмотреть в договоре строительного подряда срок, в который заказчик (застройщик) обязан рассмотреть справку об отсутствии результата работ ненадлежащего качества и подписать ее либо предоставить письменный мотивированный отказ от ее подписания, а также указать последствия неподписания справки и ненаправления в срок письменного мотивированного отказа от ее подписания.

Сложнее обстоит дело, если от подписания справки об отсутствии результата работ ненадлежащего качества отказывается собственник (владелец) принятого в эксплуатацию объекта, который не состоит в договорных отношениях с подрядчиком, поскольку понудить собственника (владельца) подписать такую справку проблематично.

В целом данный способ обеспечения является наиболее простым и наименее затратным для подрядчика.

Когда заказчиком (застройщиком) или подрядчиком выступает организация-нерезидент

Предоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в виде резервирования средств на специальном счете в случае, когда заказчиком (застройщиком) или подрядчиком выступает организация-нерезидент, весьма затруднительно в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

Под внешнеторговой операцией понимается каждый этап выполнения работ в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных этапов, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение 1 дня), оформленный актом о приемке-сдаче выполненных работ либо иным документом (иными документами), предусмотренным законодательством Республики Беларусь либо государства, являющегося местом нахождения нерезидента-контрагента, который должен быть завершен поступлением денежных средств либо иными способами, предусмотренными Указом Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ № 178) (абзац 5 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

При этом установлены сроки завершения внешнеторговых операций в полном объеме: при экспорте — не позднее 90 календарных дней с даты выполнения работ, при импорте — не позднее 60 календарных дней с даты проведения платежа (абзацы 2, 3 части первой подп.1.4 п.1 Указа № 178).

Соответственно, в указанные сроки выполненные и принятые работы должны быть оплачены в полном объеме.

Удержание из стоимости выполненных работ суммы резервирования ведет к невозможности завершения внешнеторговых операций в установленный срок.

Банковская гарантия

Особенность применения банковской гарантии в сфере строительного подряда заключается в том, что после сдачи завершенного строительством объекта (результата строительных работ) заказчик оплачивает подрядчику полную стоимость выполненных работ, однако подрядчик до окончательного взаиморасчета предоставляет заказчику в качестве меры обеспечения обязательств по устранению недостатков банковскую гарантию на определенную сумму, размер которой зависит от общей цены договора.

Наибольшую эффективность данный способ обеспечения приобретает лишь в том случае, если банковская гарантия выдана крупным банком, способным произвести платеж по ней.

Вместе с тем за предоставление банковской гарантии, а также за оказание иных услуг, связанных с гарантией, подлежит уплате вознаграждение банку-гаранту.

Кроме того, подрядчик в большинстве случаев должен предоставить банку обеспечение исполнения обязательств по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии. Все это означает дополнительные расходы для подрядчика.

Банковская гарантия применяется в мировой практике как подтверждение надежности стороны по договору и ее способности выполнять договорные обязанности, поскольку банк принимает обязательство произвести платеж только после тщательной проверки финансового положения и репутации клиента.

Таким образом, использование банковской гарантии наиболее выгодно для заказчика, поскольку служит дополнительным подтверждением финансовой стабильности подрядчика.

Кроме того, банковская гарантия служит стимулом для подрядчика к надлежащему выполнению обязательств по договору, поскольку в противном случае у подрядчика возникнет обязанность по возмещению банку-гаранту сумм, выплаченных по банковской гарантии.

Обратите внимание!

В настоящее время в законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование порядка использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по договору строительного подряда.

Отдельные нормативные правовые акты по указанному вопросу в развитие норм Указа № 26 не приняты.

Следовательно, при разрешении вопросов, связанных с использованием банковской гарантии, необходимо руководствоваться нормами главы 20 Банковского кодекса Республики Беларусь, а также Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67.

В связи с этим все условия банковской гарантии (приемлемый для обеих сторон банк, гарантия которого будет применяться, или же критерии выбора такого банка; сумма, подлежащая уплате; срок, на который должна быть выдана банковская гарантия; условия осуществления платежа по банковской гарантии и необходимые для этого документы) должны быть максимально четко указаны в договоре.

Поскольку банковская гарантия, как следует из норм подп.1.14 п.1 Указа № 26, призвана обеспечивать исполнение обязательств подрядчика по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, то срок действия банковской гарантии в этом случае должен быть не менее гарантийного срока по договору строительного подряда (в настоящее время составляет 5 лет).

Среди основных недостатков банковской гарантии — формальный характер, в связи с чем могут возникнуть проблемы у заказчика в силу необходимости соблюдения установленных формальностей для получения возмещения расходов по устранению ненадлежащего качества выполненных работ, поскольку решение банка о совершении платежа по банковской гарантии зависит от соответствия документов внешним признакам условий гарантии; любое несоответствие влечет отказ в осуществлении платежа, а также значительные временные и финансовые затраты для подрядчика на выдачу банковской гарантии.

В целом в современных условиях использование данного способа обеспечения оправдано при строительстве крупных объектов.

Страхование ответственности подрядчика

До вступления в силу Указа № 26 возможность страхования в сфере строительства была предусмотрена п.31 Правил № 1450 в отношении страхования строительно-монтажных рисков.

В настоящее время страхование ответственности подрядчика закреплено в качестве одной из форм обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения (абзац 4 части первой подп.1.14 п.1 Указа № 26).

При этом договор страхования ответственности подрядчика, как следует из положений Указа № 26, должен быть заключен на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта.

Обратите внимание!

Однако на сегодняшний день специальное правовое регулирование данного вида страхования отсутствует, в т.ч. не определено, что может быть признано страховым случаем, а также не определен срок, в течение которого должны уплачиваться страховые взносы (в течение всего гарантийного срока эксплуатации объекта или же однократно).

Страхование может осуществляться в формах добровольного и обязательного страхования в соответствии с Положением о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 № 530 (далее — Положение № 530).

Ввиду того что страхование ответственности подрядчика не предусмотрено в качестве отдельного вида обязательного страхования, данный вид страхования относится к добровольному страхованию.

Условия, на которых заключается договор добровольного страхования, определяются в правилах соответствующего вида страхования, утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков и согласованных с Министерством финансов Республики Беларусь (часть шестая п.3 Положения № 530).

При этом правила соответствующего вида страхования должны прилагаться к договору добровольного страхования.

Из вышеприведенного следует, что вопросы, связанные с определением страховых случаев, страховой стоимости, страховой суммы, размеров страховых взносов, порядка, сроков и условий страховых выплат, должны быть урегулированы в правилах страхования, утверждаемых страховыми организациями. Кроме того, детально данные условия следует определять в договоре страхования.

Обратите внимание!

Страховые взносы по данному виду страхования не подлежат включению подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении, что ведет к дополнительным расходам подрядчика, компенсация которых со стороны заказчика маловероятна.

В целом страхование как форма обеспечения также в большей степени соответствует интересам заказчика, ее использование целесообразно при строительстве крупных объектов.

При этом все условия страхования (организация-страховщик или критерии ее выбора; страховая стоимость; вопрос о том, кто будет выгодоприобретателем по договору страхования (заказчик или подрядчик)) следует как можно более детально определять в договоре строительного подряда.

Заключение

Ни один из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств по устранению недостатков подрядчиком не защищает в полной мере интересы подрядчика.

В современных условиях наиболее оптимальным представляется использование резервирования средств на специальном счете.

Однако его использование на практике не представляется возможным в отношениях с участием организаций-нерезидентов в связи с существующими законодательными требованиями в отношении сроков завершения внешнеторговых операций.

Для расширения возможностей по практическому использованию иных способов обеспечения необходима их дополнительная правовая регламентация.

Обеспечение договора — банковская гарантия

Условия сделки должны соблюдаться, но риск невыполнения обязательств исполнителя перед заказчиком существует всегда. В целях его минимизации, закон предусматривает разные варианты обеспечения обязательств. Одним из способов выступает банковская гарантия. Ее суть заключается в том, что банк гарантирует исполнение обязательства подрядчика перед заказчиком. Банковская гарантия в качестве способа обеспечения обязательства используется в государственных закупках, на торгах, в сделках международного уровня.

Преимущества банковской гарантии

Банковская гарантия как способ обеспечения договора имеет преимущества для всех участников: заказчика, исполнителя, кредитного учреждения. Рассмотрим основные моменты:

  1. Заказчику гарантия представляется мерой обеспечительного характера, с минимизацией рисков по сделке.
  2. Для исполнителя доверие банка позволяет выйти на уровень государственных заказов. Применение обеспечения позволяет подрядчику не вносить финансы на счет заказчика, и применять их для ведения хозяйственной деятельности, поместить деньги на срочный вклад.
  3. Для банка выдача этого обеспечения позволяет получить непроцентную прибыль.

Банковская гарантия в качестве обеспечения договора чаще всего носит беззалоговый характер. Исполнителю при ее выдаче банком нет необходимости искать обеспечение. Специалисты финансовой сферы утверждают, что стоимость банковской гарантии для крупных корпораций, участвующих в сделках, можно назвать невысокой. Цена обеспечения определяется его длительностью, финансовым положением принципала (исполнителя), а также зависит от других показателей.

Банковская гарантия оформляется письменно, не являясь частью проводимой сделки. Этим отличается от поручительства. Банковская гарантия – это сделка одностороннего характера. Она заключается между банком и принципалом и остается в этом качестве даже при условии того, что в договоре прописывается указание на соглашение между принципалом и кредитором. Обязательства кредитного учреждения остаются неизменными. На них не отражается развитие сделки, которую они обеспечивают.

Условные и безусловные банковские гарантии

Обеспечение договора — банковская гарантия делится на два вида. Условная — означает, что банк (гарант) должен заплатить бенефициару при предъявлении последним документов. В их качестве может выступать платежное поручение, которое подтверждает перечисление от бенефициара принципалу денежных средств, аванса по договору. При безусловной — платеж осуществляется при наличии требования бенефициара в письменном виде. В нашей стране чаще всего используется условная гарантия, в силу требований статьи 374, п. 1 ГК РФ. В ней указано, что требование бенефициара об уплате денег по рассматриваемому обеспечению должно быть направлено гаранту письменно, с указанными документами. В тексте обеспечения должен быть указан их перечень. Это позволит избежать спорных моментов.

Если выдается гарантия безусловного характера, в содержании договора находит отражение указание на то, что принципал согласен с этой формой обеспечения обязательств. Принципал обязан в безусловном порядке возместить гаранту произведенный платеж в период, зафиксированный в договоре с момента предъявления требования гаранта.

Кроме того, среди видов выделяют:

  1. Тендерная. Гарантия, при которой банк возлагает на себя обязанность по выплате бенефициару определенной суммы денежных средств, если победивший в тендере принципал, откажется в дальнейшем от оформления контрактных обязательств.
  2. Исполнение государственного контракта. Обеспечение договора — банковская гарантия предусматривает, что банк берет на себя обязательство о переводе гарантийной суммы заказчику, если подрядчик не выполнит требования госконтракта.
  3. Возврат платежа. Банк обязуется выплатить гарантийную сумму бенефициару, если принципал не выполнит свои обязательства, либо сделает это некачественно.
  4. Таможенная. Обеспечение используется в мероприятиях по ввозу оборудования или товаров в другое государство с целями участия в строительстве объектов, выставках и т.д. Но этот режим ввоза через таможню носит временный характер. Поэтому не требует выплаты таможенной пошлины на импорт. Если прибывшее в страну оборудование, продукция не будут вывезено обратно, банк выплачивает деньги, пошлина упраздняется.

В качестве одного из способов обеспечения искового заявления выступает банковская гарантия. Сторона судебного спора имеет право просить судью об обеспечительных мерах. Судья чаще всего использует арест собственности. Ответчик вправе предложить рассматриваемый вид обеспечения. Гарант обязуется выплатить денежные средства по факту судебного решения (соглашения между сторонами в суде). Эти документы являются подтверждением прав истца на взимание со второй стороны денежных сумм, с задачей удовлетворения исковых требований. Судебная гарантия позволяет ответчику вести бизнес в прежнем режиме на протяжении рассмотрения судебного спора.

Обеспечение договора — банковская гарантия: банки

Закон предъявляет к организациям, которые выдают этот вид обеспечения, определенные требования:

  • присутствие на российском финансовом рынке не менее 5 лет;
  • уставной капитал организации не менее миллиарда рублей;
  • ЦБ России не применяет к банку оздоровительные меры.

Список банков, обладающих правом на выдачу банковских гарантий, ведет МинФин. Список постоянно обновляется: в нем присутствуют крупные банки и небольшие, региональной принадлежности. Заказчик проверит законность выданного исполнителю документа путем нахождения банка в реестре.

Когда заканчивается действие банковской гарантии?

Договор прекращается при наличии условий:

  • истечение срока отношений между банком и исполнителем обязательства;
  • получение бенефициаром денежных средств;
  • отказ бенефициара от своего права.

Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».

Отсутствие банковской гарантии: причина отказа от обязательств

Может ли отсутствие банковской гарантии послужить причиной отказа от оплаты безукоризненно выполненных работ или поставленного в полном соответствии с заказом товара? Ответ на вопрос искала Анна Мишина.

Всем известно, что банковская гарантия – это один из привычных нам способов обеспечения исполнения обязательств. Заключается он в том, что банк предоставляет гарантию исполнения договорных обязательств одной из сторон сделки. С недавнего времени условие о банковской гарантии стало активно включаться в контракты в качестве отлагательного условия. Дело в том, что чуть больше года назад в Гражданском кодексе появилась статья 327.1, и почти в это же время в свет вышло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25. Благодаря этим нововведениям стало юридически безопасно включать в контракты отлагательные или отменительные условия, наступление которых полностью зависит от воли сторон. Поэтому все чаще в соглашениях стали появляться оговорки, согласно которым «…оплата по договору происходит только после предоставления исполнителем безотзывной безусловной банковской гарантии исполнения последним своих обязательств в период гарантийного срока».

Однако даже несмотря на законодательные новеллы, подобные формулировки до сих пор устраивают далеко не всех. Например, многие судьи считают такие условия неправомерными. Их смущает то, что в данном случае партнеры ставят факт оплаты работ или услуг в зависимость не от их выполнения, а от наличия «страховки банка». А согласно закону, обязанность по перечислению денег должна быть связана именно с выполнением и приемкой работ или услуг заказчиком (ст. 702 и ст. 711 ГК РФ). Во-вторых, «колебания» даты оплаты в зависимости от даты предоставления банковской гарантии, по мнению судей, не что иное, как несогласованность этого условия, так как определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Невыполнение условия о предоставлении гарантии

Впрочем, несмотря на недовольство ряда арбитров, отлагательные условия о предоставлении банковской гарантии предпринимателями все равно используются. А значит, и разногласия возникают регулярно. В одной из таких ситуаций не так давно пришлось разбираться владимирским арбитрам. Интересен этот спор тем, что в нем можно проследить все точки зрения судей, в том числе и из Судебной коллегии по экономическим спорам, на включение в контракт и соблюдение сторонами отлагательного условия оплаты при предоставления банковской гарантии.

Итак, две фирмы заключили договор строительного подряда. По его условиям, подрядчик предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию (гарантия возврата авансовых платежей, должного исполнения условий договора и гарантия кредитного учреждения на гарантийный срок). В случае же ее непредоставления заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей. При этом заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

Однако, несмотря на все согласования и предписания, банковскую гарантию подрядчик так и не предоставил. Соответственно, оплата работ (несмотря ни их окончание и приемку) не произошла. Тогда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитры первой и апелляционной инстанций решили, что несмотря на невыполнение условия о предоставлении гарантии, оплату за работы нужно взыскать в полном объеме. Поддержали данную точку зрения и окружные судьи. Они четко указали, что согласно закону, заказчик обязан оплатить подрядчику работу при условии, что она сдана и выполнена надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ, п. 8 ИПП ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

Что же касается договорного условия о порядке расчетов (т. е. о праве заказчика приостановить расчеты по договору при непредоставлении подрядчиком банковской гарантии), то оно, по мнению арбитров, не может считаться корректным и согласованным. Потому что определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Соответственно, ответчик безоговорочно обязан оплатить выполненные работы (решение Арбитражного суда Владимирской области от 18 июня 2015 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. и АС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А11-352/2015) (аналогичная практика – постановления АС Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2015 г. № Ф01-3163/2015 по делу № А11-9564/2014 и ФАС Волго-Вятского округа от 28 июля 2014 г. по делу № А29-8426/2013).

Оплата после предоставления гарантии

Впрочем, на «заключительной стадии» разбирательства ситуация изменилась: судебная коллегия по экономическим спорам взглянула на проблемное условие иначе. Служители Фемиды указали, что имущественный интерес заказчика-ответчика, настаивающего на оплате только после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании непротиворечащего закону способа минимизации предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь за возражения компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежит судебной защите.

В свою очередь, подрядчик на стадии подписания контракта не заявил каких-либо возражений по поводу этого условия. При этом оно не является обременительными и не влечет за собой нарушение баланса интересов сторон. Соответственно, это – не «несогласованность» положений об оплате работ, а вполне допустимое проявление принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

А вот требующий платежа подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в сфере действия договора и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения. Далее «верховные» судьи разъяснили несостоятельность ссылки на статью 190 ГК РФ. Они пояснили, что нормы законодательства, регулирующие сроки исполнения обязательств, направлены на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон. Если срок исполнения обязательства по оплате работ определяется в том числе и получением банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены подрядчиком в срок, предусмотренный контрактом, а при его отсутствии – в иной разумный период (ст. 314 ГК РФ). Поэтому никакой неопределенности в сроке исполнения договора по оплате работ здесь нет. Поэтому срок считается согласованным, а договор в этой части – заключенным (см. п. 6 ИПП ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165). Соответственно, подытожили представители Судебной коллегии, у арбитражных судов не имелось оснований признавать заказчика должником, просрочившим исполнение, и требовать с него оплату работ (определение ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469).

Гарантия оплаты товара

Кроме соглашений подряда, на принципе перечисления денег под отлагательным условием предоставления банковской гарантии часто настаивают поставщики, – рассказывает Александр Польских, начальник юридического отдела подмосковного складского комплекса. – Это будет обеспечением исполнения обязательств покупателя по оплате заказанных товаров. Впрочем, банковская гарантия может «работать» и на покупателя – если ему нужна «страховка», чтобы при необходимости поставщик вернул ему авансовый платеж. В этом случае данное условие может выглядеть, например, так:

« …1.1. Оплата товара осуществляется в следующем порядке:

80% от стоимости товара в течение 25 рабочих дней со дня представления обеспечения в соответствии с п. 4.7 настоящего договора при условии выставления счета.

4.7. В счет исполнения обязательств по возврату авансового платежа, предусмотренного п. 2.1 настоящего договора, Поставщик обязан предоставить Покупателю банковскую гарантию.

Договор банковской гарантии должен вступить в силу не позднее даты заключения настоящего договора. Срок действия договора банковской гарантии должен превышать не менее чем на 3 (три) месяца срок окончания поставки по настоящему договору…»

Правдивый журнал о работе бухгалтера сегодня. В издании не публикуются теории или нормы законов, все тексты – реальный опыт бухгалтеров, директоров, юристов и кадровых работников. Интересную статью «для себя» в каждом номере найдет любой сотрудник компании.

Еще по теме:

  • 29 кодекс гк рф Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 259-ФЗ “О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации” Принят Государственной Думой 20 июля 2017 […]
  • Расчет при увольнении по сокращению штатов Увольнение по сокращению штатов: расчет компенсации Актуально на: 27 декабря 2017 г. Сокращение численности и сокращение штата – это основания, по которым работник может быть уволен по […]
  • Земельный участок в системе недвижимого имущества Глава 27. Право собственности на землю (земельный участок). Статья 373. Земля (земельный участок) как объект права собственности.1. Земля является основным национальным […]
  • Дтп ст 264 Мягкий приговор по ч.4 ст.264 УК РФ Т., являясь лицом, управляющим автомобилем, находясь в состоянии алкогольного опьянения, допустил нарушение правил дорожного движения, повлекшее по […]
  • Волховская 37 жк радуга планировки ул.Волховская, 39 (37 к2) ЖК Радуга Квартиры в этом доме от частных лиц и агентств недвижимости Квартиры от частных лиц и агентств недвижимости Волховская, 39 (37 к2): смотреть […]
  • Составление модели финансовой отчетности Разработка модели финансовой отчетности Тополя Иван Владимирович к.э.н., АССА, заместитель начальника отдела планирования и экономики ОАО «Банк Москвы». Модель финансовой отчетности […]
  • Когда выдаются документы при увольнении Документы при увольнении, которые обязан выдать работодатель 2018 dokumenty.jpg Похожие публикации При увольнении сотрудника работодатель обязан выдать ему целый ряд документов. […]
  • Обналичить остаток от материнского капитала Как узнать остаток материнского капитала? Возможность получения информации о размере остатка средств материнского капитала появилась с вступлением в силу изменений, внесенных Федеральным […]